ERP. (Por. Dr. Edhín Campos Barranzuela1) Antes de imputar la comisión del delito de peculado, será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden administrativo, ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extra penal, peor aún sin la indagación previa y debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como viáticos.
I.- ANTECEDENTES.-
Bastante beneplácito y aceptación viene causando en la comunidad jurídica nacional y en la opinión pública, la reciente publicación del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanentes, Transitorias y Especiales de la Corte Suprema de Justicia de la República, referido a los viáticos y el delito de peculado2.
II.- DESARROLLO DEL TEMA.-
El Acuerdo Plenario 07-2019/CIJ-116, publicado hace poco menos de dos semanas, en la página web del Poder Judicial, forma parte del segundo avance jurisprudencial aprobado por la más alta instancia de ese poder del Estado y establece como doctrina legal los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la República.
Los viáticos constituyen asignaciones de dinero que se les otorga a los funcionarios o servidores públicos o personal comisionado, para realizar gestiones a favor de la entidad pública que representa, fuera del lugar de trabajo a nivel nacional o en el extranjero y para tal efecto se deben cubrir sus gastos de alimentación, alojamiento y desplazamiento de la comisión de servicios.
Es común apreciar, dentro de la administración pública la asignación de viáticos a personal calificado, para que concurra a realizar una comisión de servicios, fuera de la sede de trabajo; sin embargo algunos funcionarios públicos no rinden cuentas del dinero asignado, presentan declaraciones simples, adulteran las boletas de pago, inflan deliberadamente los gastos realizados y solicitan comprobantes de pago de favor, a fin de completar el dinero asignado por concepto de viáticos, por lo que se pretende una otorgar garantías de protección funcional de la administración pública.3 .
Por tal motivo, en los últimos años la Corte Suprema de Justicia de la República, ha mostrado posturas disímiles, respecto a la existencia y evolución de este delito que se encuentra tipificado en el artículo 387 del Código Penal y están referidas a los Recursos de Nulidad Nro. 260-2009–Loreto, 1886-2009-Lima, 4481-2008 –Junín, 907-2014-Tacna y 4212-2009-Amazonas, respectivamente. .
Las discrepancias respecto a este instituto penal, han sido bastante marcadas y la pregunta que se ha formulado cierto sector de la judicatura, ha estado orientada a indicar si ¿Configura o no delito de peculado, la conducta del sujeto público que ante la administración no justifica el gasto del dinero recibido por concepto de viáticos?
Entonces, la bifurcación de la discusión se vio orientada a precisar de que si existe la posibilidad de que la apropiación de viáticos constituye o no delito de peculado doloso y de existir esa posibilidad, en qué casos se daría para considerarlo como instrumento configurador de ilícito penal.
El artículo 387 del Código Penal, precisa que el delito de peculado se produce cuando el funcionario o servidor que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro caudales o efectos, cuya percepción o administración o custodia, le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro, ni mayor de ocho, inhabilitación según corresponda y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Entonces, nos encontramos que existe delito de peculado por apropiación y utilización y la naturaleza jurídica del delito de peculado, según refiere el Dr. Ramiro Salinas Sichha4 es que se trata de una apropiación suigeneris, puesto que aquel funcionario no sustrae los bienes sino que estos ya están a su disposición por razón del cargo que desempeña en la administración pública, pues el sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino dispone de ellos, como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio, es decir como propietario del bien público.
Por su parte Fidel Rojas Vargas5, precisa que en el delito de peculado por apropiación el sujeto público, incorpora a su patrimonio o de tercero bienes ajenos que son de propiedad del Estado o se encuentran bajo administración pública, produciéndose así una apropiación ilegítima que resulta intolerable para el sistema jurídico, más aún si dicha acción y resultado supone la infracción de deberes funcionales por parte del sujeto público.
También James Reátegui Sánchez6, aduce que el elemento “ apropiación ”descrito por la conducta típica del delito de peculado, constituye un estadío posterior a un supuesto de apoderamiento, pues implica que el funcionario o servidor público dispone de la cosa como si fuera el dueño ( usa o vende por ejemplo).
El Acuerdo Plenario 07-2019/CIJ-116 describe las características esenciales de los viáticos; considera que su entrega es un acto de disposición interna, de contenido patrimonial, que hace la administración pública, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de determinados actos de función o de servicio, por lo tanto tiene las siguientes características:
- Posee contenido patrimonial ( dinero )
- Tiene calidad de eventual, pues no pueden haber viáticos permanentes, pues se desnaturalizaría la calidad administrativa de estas.
- Contiene un revestimiento de legalidad, es decir, tienen que estar previstos en las normas internas de la administración, puesto que salen de una partida presupuestal.
- Posen un carácter fungible.
En consecuencia, la asignación que se otorga por viáticos tiene por finalidad cubrir los gastos personales que el trabajador realice durante su estadía en el interior o exterior del país, gastos que están restringidos exclusivamente a la alimentación, hospedaje y movilidad; además, están relacionados con la realización de la actividad oficial.
En ese sentido, una vez que el trabajador público cumpla con su actuación funcional, deberá regresar a su centro de labores de origen y sustentar el gasto de dinero que se le entregó; para lo cual elaborará su rendición de cuentas, adjuntando los respectivos documentos que acrediten tales gastos como son los comprobantes de pago, declaraciones juradas, etc, en caso que no haya gastado todo el dinero deberá devolver la parte no utilizada.
Un dato interesante del debate, en cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia, refiere que la no rendición de cuentas, puede constituir un importante indicio de apropiación del dinero recibido en calidad de viáticos, cuando el agente no realiza la comisión de servicios y toma el dinero para incrementar su patrimonio.
En tal sentido, el funcionario o servidor público puede utilizar el dinero otorgado como viáticos para alimentarse, dormir y desplazarse como mejor crea conveniente, pues se trata de necesidades básicas, toda vez que no existe otra limitación para gastar el dinero entregado, salvo el monto máximo tasado por día y la razonable advertencia de que no se cubre con aquella suma el consumo de bebidas de contenido alcohólico, pero con cargo a rendir cuentas del gasto realizado, por lo que no es correcto afirmar que aquel específico monto mantiene la condición de caudal público entregado bajo administración, corresponde tener en claro que la facultad de libre disposición de los caudales percibidos, es incompatible con el concepto de administrar dinero para fines estatales.
En tal virtud, existiendo el deber de rendir cuentas para el funcionario o servidor público y el de devolver lo no gastado, el incumplimiento total o parcial no habrá de connotar el delito de peculado por apropiación.
En tal supuesto, puede configurarse una infracción administrativa y/o laboral y probablemente se podrá procesar administrativamente por no haber rendido o devuelto lo que no se utilizó para gastos personales durante el viaje.
Por tanto, antes de imputar la comisión del delito de peculado, será necesario identificar si el funcionario cumplió o no con la comisión; si la cumplió, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción de orden administrativo, ir más allá constituiría un supuesto de criminalización extensiva de una materia que tiene eficaz tratamiento extra penal, peor aún sin la indagación previa y debida se pudiera imputar una apropiación total o parcial del monto que recibió el comisionado como viáticos.
Si lo que se le imputa, es el incumplimiento de un deber de rendición de cuentas en el más extremo caso, debería recaer sobre el monto no gastado y nunca sobre el total si la comisión se realizó.
Ahora, es importante precisar que el acuerdo plenario indica que de la investigación que se realice podría resultar que aunque el imputado, no rindió cuentas en la oportunidad debida ni después, por no contar con los comprobantes correspondientes, en la institución a la que fue comisionado para realizar gestiones oficiales fuera de la ciudad se registra su visita; los funcionarios con quienes tenía que interactuar para las gestiones encomendadas reconocen dichas interacciones, en el hotel y restaurante donde indicó haber pagado por hospedaje y alimentación figuran los comprobantes de pago a nombre de la institución pública que lo comisionó e incluso a nombre del propio servidor.
Todos estos elementos de convicción están en capacidad de generar certeza de que si bien no se efectuó la rendición de cuentas, no por ello se puede afirmar que necesariamente el imputado se apropió del dinero que le fue entregado por concepto de viáticos.
Alonso Peña Cabrera7 refiere que la perfección delictiva, no se alcanza con el mero hecho de no devolver el dinero por concepto de viáticos no gastado, sino que se necesita algo más. Que la administración requiera por escrito al servidor público la devolución del dinero, otorgándole un término perentorio, luego de vencido el plazo, recién se estará ante una conducta susceptible de ser calificada y si es que la administración procede directamente a descontarle el dinero de los haberes del funcionario, sin haber hecho uso del requerimiento formal, no se podrá reputar la omisión delictiva, sino como una infracción administrativa, pues no se podrá advertir aún que el agente tiene la intención de apropiarse del caudal dinerario.
III.- A MODO DE CONCLUSION.-
Por tal razón, diremos que a raíz del Acuerdo Plenario 07-2019/CIJ-116, no se configura delito de peculado, debido a que la percepción por viáticos por parte del sujeto público tiene naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia que exige el delito de peculado, en consecuencia, la conducta del funcionario púbico debe ventilarse en el ámbito administrativo, por lo que existe una exoneración penal por viáticos.
El derecho penal es de última ratio y sanciona conductas graves y en el caso que el funcionario no rinda cuentas sobre los viáticos, se le debe descontar de la planilla, pues el control social se resuelve con el derecho administrativo, que es una vía extra penal…se corre traslado.
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- Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional, Phd en Ciencias Legales por la Atlantic International University, Doctor en Derecho y Educación, Magíster en Ciencias Penales, Licenciado en Ciencias de la Educación, Licenciado en Comunicación Social, Docente Universitario y Profesor Asociado de la Academia de a Magistratura
- XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especiales.
- Campos Maldonado, Milagros Patricia. Razones Jurídicas para considerar a los viáticos como instrumento configurador de delito. http://revistas.upagu.edu.pe/index.php/AV/article/view/46.
- Salinas Siccha. El delito de peculado en la legislación jurisprudencial y doctrina peruana. Lima. Editorial Gaceta Jurídica - 2916
- Rojas Vargas, Fidel. Manual Operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima. Editorial Nomos&Thesis. 2016. Pp.241-242.
- Reátegui Sánchez, James. Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. Editorial Palestra. Lima. 2003.pp.44
- Peña Cabrera Freyre, Alonso. Manual de Derecho Penal. Editorial. Idemsa Lima – 20i6
